Það gerðist fyrir fáeinum dögum að einn dómarinn í Hæstarétti Bandaríkjanna, Antonin Scalia, féll frá og áróðursstríð skall á þar vestra eins og hendi væri veifað. Hvers vegna? Væri allt með felldu myndi fráfall dómara leiða til þess eins að forsetinn tilnefnir nýjan mann til setu í Hæstarétti og öldungadeild þingsins fjallar um tilnefninguna. Langflestar slíkar tilnefningar hafa hlotið staðfestingu þingsins hingað til, jafnan með miklum meiri hluta. Hlutverk Hæstaréttar hefur í reynd verið bundið við að girða fyrir slys eins og t.d. þegar þingmenn komust að því að tiltekið dómaraefni var ótækt. Einn stuðningsmaður dómaraefnisins í þinginu, Roman Hruska, repúblikani frá Nebraska, mælti þá þessi fleygu orð: „Það er fullt til af óhæfum dómurum og lögfræðingum og mér finnst eðlilegt að þeir eigi fulltrúa í Hæstarétti.“ Dómaraefnið dró sig í hlé.

Nú ber svo við að repúblikanar í Bandaríkjaþingi heimta að Obama forseti láti tilnefningu nýs dómara bíða nýs forseta. Þeir heimta að forsetinn ræki ekki þá skyldu sína skv. stjórnarskránni að skipa landinu nýjan dómara og halda réttinum fullskipuðum. Án nýs dómara er hætt við að mál í réttinum falli á jöfnum atkvæðum og fjölda fólks sé neitað um framgang réttvísinnar þar eð jöfn atkvæði í Hæstarétti jafngilda frávísun.

Hvers vegna heimta repúblikanar að Obama forseti skili lyklunum þótt hann eigi næstum heilt ár eftir af síðara kjörtímabili sínu? Því er auðsvarað. Hæstiréttur Bandaríkjanna hefur ekki lengur á sér það yfirbragð að hann sé skipaður hlutlausum dómurum. Rétturinn nýtur trausts 32% Bandaríkjamanna skv. nýlegri könnun Gallups. Hæstaréttardómarar birtast nú almenningi sem stjórnmálamenn í skikkjum. Þannig gerðist það t.d. að Hæstiréttur lét stöðva endurtalningu atkvæða í forsetakosningunum 2000 og skipaði George Bush forseta með 5 atkvæðum gegn 4 eftir flokkslínum. Einn dómarinn, Paul Stevens, sagði þá á prenti: Eftir þetta getur Hæstiréttur ekki notið trausts.

Antonin Scalia var einn helzti holdgervingur þessa nýja yfirbragðs Hæstaréttar Bandaríkjanna. Hann var tæplega áttræður að aldri þegar hann lézt og hafði setið í réttinum í 30 ár, íhaldssamastur allra þar. Hann var einfari í lögfræðilegum efnum svo að fáir gátu átt samleið með honum. Hann hafði m.a. þann sið að gera lítið úr meðdómurum sínum í sérálitum og jafnvel hæðast að þeim. Hann leit svo á að stjórnarskráin sé dautt skjal líkt og hún sé greypt í stein. Þessi skoðun hans gengur þvert á skoðanir margra annarra lögfræðinga allt frá Thomas Jefferson, einum helzta höfundi bandarísku stjórnarskrárinnar, til Olivers Wendell Holmes, eins virtasta hæstaréttardómara Bandaríkjanna fyrr og síðar. Jefferson og Holmes litu svo á líkt og flestir stjórnlagafræðingar á okkar dögum að dauð og stirðnuð stjórnarskrá sé eins og liðamótalaus skrokkur sem brotnar ef hann getur ekki bognað. Stjórnarskráin þarf að vera lifandi og liðug til að brúa bil kynslóðanna.  

Tökum dæmi. Bandaríska stjórnarskráin kveður á um að forseti landsins þurfi að vera fæddur í Bandaríkjunum. Orðalagið er „natural born citizen“. Stjórnarskráin skilgreinir ekki hvað í orðunum felst. Hingað til hefur verið litið svo á að þetta þýði fæddur í Bandaríkjunum. Donald Trump forsetaframbjóðandi repúblikana knúði Obama forseta til að framvísa fæðingarvottorði til að sanna að hann hefði ekki fæðzt utan lands.

Svo vill til að annar frambjóðandi repúblikana, Ted Cruz frá Texas, fæddist í Kanada. Trump segir hann því ekki geta orðið forseti skv. bókstafstúlkun stjórnarskrárinnar, þ.e. skv. hefðbundnum skilningi. Cruz heldur baráttunni þó áfram ótrauður. Hann lætur það ekki aftra sér að hann aðhyllist bókstafstúlkun stjórnarskrárinnar og hefur lýst Antonin Scalia sem átrúnaðargoði. Hann hyggst, nái hann kjöri, skipa í réttinn bókstafstrúarmenn eins og Scalia – dauð skal hún vera! – án þess að skeyta um að þeir hlytu að telja hann hafa skort kjörgengi til forseta. Bókstafstrúin nær ekki lengra en svo. Tvískinnungurinn er ekki bundinn við þetta afmarkaða dæmi.